Jurisprudencia

Carácter subsidiario. Procedencia
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza, sala 2ª

L., G.L. v. G., J.N. y otros

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza, sala 2ª

En Mendoza a catorce días del mes de abril de dos mil ocho se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, los Sres. jueces titulares de la misma Dres. Teresa Varela de Roura y Horacio Gianella, no así la Dra. Gladys Marsala por encontrarse en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 84.224/32.991 caratulada:" L., G. L. contra G., J. N. y ots. p/Alimentos definitivos" originaria del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados a fs. 206 contra la sentencia de fecha 3 de julio 2.007, obrante a fs. 201/203, que hizo lugar a la tacha de la testigo C. G. C. de fs. 108/110, rechazó la tacha del Testigo L. M. E. M. de fs. 149/150 y vta., hizo lugar a la demanda disponiendo una cuota alimentaria mensual a favor de E. J. G. L. y M. E. G. L. de $ 500 para cada uno a cargo de sus abuelos J. N. G. y E. S. C. de G., fijada al momento de la iniciación de esta demanda, impuso las costas y reguló los honorarios profesionales de conformidad con el art. 10 de la ley arancelaria.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 228 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Varela de Roura, Marsala y Gianella.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

Sobre la primera cuestión la dra. Varela de Roura dijo:

1.Se elevan estos autos a este Tribunal por haber sido apelada por los demandados a fs. 206 los dispositivos III, IV y V de la sentencia del Sr. Juez del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de fecha 3 de julio 2.007, obrante a fs. 201/203, que hizo lugar a la tacha de la testigo C. G. C. de fs. 108/110, rechazó la tacha del Testigo L. M. E. M. de fs. 149/150 y vta., hizo lugar a la demanda disponiendo una cuota alimentaria mensual a favor de E. J. G. L. y M. E. G. L. de $ 500 para cada uno a cargo de sus abuelos J. N. G. y E. S. C. de G., fijada al momento de la iniciación de esta demanda, impuso las costas y reguló los honorarios profesionales de conformidad con el art. 10 de la ley.

2. Frente al reclamo formulado por la actora contra los abuelos de la menor, el Sr. Juez de la causa, al resolver en este proceso, entiende que las circunstancias fácticas de este proceso, tales como la situación económica actual, las necesidades propias de las edades de las partes, la situación familiar, lo obligan a evaluar cuestiones que se "alejan" de las normas para incardinarse en circunstancias concretas de las personas involucradas, teniendo en cuenta que los alimentos deben posibilitar la adquisición de lo indispensable para la subsistencia, habitación, vestido, asistencia a enfermedades, de acuerdo con la condición social y aptitud de los alimentados y del obligado.

Agrega que el reclamo encuadra en la figura de la obligación alimentaria derivada del parentesco que es de fuente legal, que se basa en la solidaridad, y es procedente cuando se dan los supuestos de hecho que autorizan a reclamar la prestación asistencial, fundamentado en la necesidad de reafirmar vínculos solidarios entre familiares, pero considerándola subsidiaria de la emergente de la patria potestad.

Considera el sentenciante que para que el reclamo sea procedente es necesario que se demuestre que el progenitor no puede sostener a sus hijos, de modo tal que lleven a la convicción de que no existe otro remedio que condenar a los abuelos. En este caso afirma que si bien obra en los autos nº 66.026 un convenio por alimentos homologado, también consta en los autos nº 81.765 las actuaciones de ejecución forzada del convenio incumplido.

Entiende que la actora ha probado que vive con los menores en un pequeño departamento, en el que también tiene su estudio jurídico. También que es ella quien los contiene afectivamente, les provee alimentos, vestimenta, estudios universitarios, medicamentos, dentro de sus posibilidades mientras que el padre de los menores se limita a proveerles de ropa deportiva y de pagarles la cuota del club donde juegan rugby, pero no colabora en la satisfacción de las necesidades básicas de los mismos. Aclara que el progenitor no tiene un trabajo remunerado, ni bienes a su nombre, lo que hace que su situación económica sea incierta desde larga data.

Frente a la necesidad de evaluar las posibilidades económicas de los abuelos paternos entiende acreditado que los mismos tienen un buen pasar económico, casa propia, están construyendo un edificio de varios departamentos.

Considera que en este caso particular corresponde hacer lugar a lo oportunamente reclamado fijando una cuota alimentaria a cargo de los abuelos de los menores de $ 500 mensuales para cada uno.

3. Al expresar agravios los apelantes, a fs. 216/219 solicitan que se revoque la sentencia, rechazando la demanda ordinaria promovida por G. L. L. en su contra, con costas.

Entienden que el sentenciante al admitir la acción rechaza obviamente la excepción de litispendencia y las demás defensas que han opuesto. Cuestionan tres afirmaciones erróneas del aquo sobre las que elabora todo su decisorio: que la madre de los menores es quién les provee alimentos, vestimentas, educación, contención afectiva; que el progenitor no se hace cargo de proveer a las necesidades básicas de los menores y que los abuelos tiene un buen pasar económico y están construyendo un edificio.

A ello agregan que no ha valorado otras pruebas producidas en la causa.

Agregan que no se expidió sobre la excepción planteada ya que la actora está ejecutando las cuotas alimentarias emergentes de un convenio en el que el padre de los menores le hizo entrega a la actora de la propiedad de un automotor para cancelar cuotas atrasadas de tres años. Tampoco tuvo en cuenta que de admitirse este reclamo y el reclamo ejecutado, en el proceso acompañado la actora estaría percibiendo más de una cuota, como tampoco valoró que de los autos nº 81.765, surge que el padre abona puntualmente una cuota de $ 200 mensuales.

Añaden que la afirmación sobre su buen pasar económico y las construcción de un edificio no reconoce ningún sustento, ya que por el contrario han demostrado que su situación económica es acotada a lo que percibe el Sr. J. G. (fs. 68) y carecen de inmuebles ni automotores (fs. 151/152 y 158/159). Es decir, carecen de ingresos suficientes para su subsistencia. Aclaran que los testimonios que han señalado esa pudiencia señalaron que su conocimiento de esos hechos era por comentarios. Es decir, indica, el Juez dejó de lado pruebas objetivas afirmando su decisorio en una testimonial parcial, del que había admitido su tacha.

Por otra parte destacan que de la absolución en rebeldía de la actora, que tampoco tuvo en cuenta el sentenciante, surge que reconoce estar percibiendo cuota alimentaria del progenitor, la ejecución de cuotas de alimentos, que el padre colabora con alimento, vestido y salud de los menores.

Afirman que el art. 367 (mod. art. 4 de la ley 23.264) determina el orden en que los parientes se deben alimentos y que en el subjudice no falta padre ni madre y que ambos aportan y no se ha acreditado que se encuentren en estado de indigencia. Destacan que la madre es profesional y que realiza gastos por más de $ 3.000 a mayo de 2.006. Ello es suficiente, sostienen, para rechazar la demanda, pues son los padres los responsables de hacer frente a las necesidades materiales de sus hijos.

Explican las razones por las que la sentencia viola el principio de congruencia y defensa en juicio lo que la convierte en un decisorio teñido de parcialidad. Entienden que también se ha violado el principio de la verdad formal, porque si bien el juez goza de amplias facultades para el esclarecimiento de la verdad, asegurando una decisión conforme a justicia, ello no implica abandonar el principio de que el material de cognición debe ser proporcionado por las partes, respetando el derecho de igualdad de los litigantes.

Afirman que en la sentencia que cuestionan se ha violado su derecho de defensa pues no se ha tendido en cuenta la gran cantidad de pruebas aportadas y si las meras afirmaciones y testimonios viciados aportados por la actora. También se desconoce la normativa legal que determina el orden de los obligados a la prestación alimentaria y la expresa disposición de que es a falta de padre y madre o cuando a éstos no les fuera posible prestarlos, recién se les puede imponer a los abuelos, abuelas y demás ascendientes.

Aclaran que han acreditado que los menores tienen madre y padre y que ambos aportan, dentro de sus posibilidades, para satisfacer sus necesidades. Tampoco se ha acreditado que estén en situación de indigencia.

4. Corrido traslado de la expresión de agravios, la actora, por apoderada, a fs. 224 solicita se declare desierto el recurso y en subsidio plantea el rechazo del mismo, con costas, por las razones que desarrolla y a las que me remito.

5. A fs. 227 toma intervención en la Alzada la Sra. Asesora de Menores quien peticiona que se confirme el decisorio.

6. Frente a la pretensión de la actora de que se declare desierto el recurso, cabe señalar que la expresión de agravios formulada por los demandados en modo alguno constituye un mero disentir con el pronunciamiento apelado, sino que por el contrario cuestiona el fundamento legal de lo resuelto, agraviándose de aspectos fundamentales de la decisión del aquo y desarrollando extensamente sus argumentos para avalar la pretensión que esgrimen en la Alzada.

Por ello entiendo que en modo alguno puede pretenderse -ni declararse la deserción del recurso.

7. Superado dicho planteo corresponde analizar la pretensión de los apelantes.

8. En primer lugar, frente al velado planteo de nulidad por incongruencia y violación del derecho de defensa, entiendo que previo a toda otra consideración corresponde pronunciarse sobre este cuestionamiento, de conformidad con lo normado por el inc. III del art. 141 del C.P.C.

Como reiteradamente lo hemos sostenido: "No corresponde hacer lugar a la nulidad cuando los supuestos vicios o irregularidades en que se hubiera incurrido en el dictado del pronunciamiento, puedan ser saneados por la vía de la apelación, manteniendo así, la validez del decisorio. (L.S. 72360, 73345, 76312; L.A. 64407, 67361).

Con mayor razón, cuando lo que se está solicitando sólo es la revocatoria del fallo, por los fundamentos que se exponen omitidos considerar por el Inferior, y que por lo mismo, pueden ser analizados por este Tribunal, al que corresponderá expedirse sobre la procedencia o no de los mismos. (ap. V art. 141 del C.P.C.)." (EXPTE. Nº 96.931/22.248, "CHAVEZ Héctor c/ Sergio DOMINGUEZ y Ots. p/ SUM."; L.A. 75365; L.S. 83380; L.A. 79362 (PARCIAL); L.S. 96447; L.A. 90236).

Entiendo que en el caso de autos, pudiendo purgarse los vicios a través de la revocatoria, que es lo que en definitiva, pretenden los apelantes, la nulificación de la sentencia implicaría un dispendio inútil.

8. Descartado el planteo nulificatorio corresponde analizar los agravios vertidos.

9. En primer lugar señalan los recurrentes la omisión del aquo de tratar la excepción de litispendencia.

Como lo señala el ya mencionado art. 141 del C.P.C. corresponde a la Alzada pronunciarse sobre todas las cuestiones litigiosas, aunque la sentencia de primer grado no contenga pronunciamiento sobre ellas. (inc. V).

Frente al trámite dado a la excepción (decreto de fs. 84) es evidente que debió el aquo resolverla en la sentencia, como una defensa.

Supliendo este Tribunal dicha omisión corresponde resolverla, afirmando ab initio, su improcedencia.

Entiendo que la pretensión de los accionados no puede ni siquiera calificarse de litispendencia por conexidad, pues en el supuesto del reclamo de autos, además de tratarse de diferentes partes, es también diferente el fundamento legal de lo peticionado.

Si bien surge de los expedientes indicados que la actora ha reclamado alimentos para sus hijos, esa petición ha sido formulada contra Carlos G., progenitor de los menores y por ende obligado a los términos del art. 264 del C.Civil, es decir, se trata de una obligación emergente de la patria potestad.

En el supuesto de autos se trata de un reclamo de alimentos para los mismos menores pero a quienes tienen legalmente, y bajo ciertos supuestos, una obligación subsidiaria que emerge de lo dispuesto por el art. 367 del C.Civil.

No existe en el caso identidad de partes ni el mismo fundamento legal, por ello, no existe riesgo alguno de sentencias contradictorias. "La litispendencia tiene lugar cuando entre dos procesos en trámite existe identidad de causa, de partes y de objeto, sin embargo, aunque falten las tres identidades, se la ha admitido con el alcance de acumulación de procesos, si existe conexidad entre los litigios y como un medio para evitar sentencias contradictorias y dispendio de actividad jurisdiccional y gastos." (CUARTA CáMARA EN LO CIVIL, Expediente:21297 BANCO DEL SUQUíA S.A. MOTTA Y RODRíGUEZ S.R.L. Y OTS. ORDINARIO, LA132 Fs.409).

Por ello pretender que existe litispendencia entre este proceso y el reclamo alimentario al progenitor es improcedente. De allí entonces, que la excepción, tramitada como defensa, debe ser rechazada.

10. No obstante la improcedencia de esa defensa formal, no me cabe duda que sustancialmente se trata, en el supuesto de autos, de determinar la normativa legal que rige lo peticionado por la actora, frente a lo expresamente normado por el C.C. en orden al carácter subsidiario de la obligación demandada.

Para ello es innecesario, no obstante el esfuerzo recursivo de los apelantes, analizar la suficiencia cualitativa y cuantitativa de la prestación del progenitor, la que debe ser debatida en el proceso respectivo.

Como lo sostuvo este Tribunal hace poco (causa nº 32.192/5F/32.850 caratulada:"Bunster, Luciana Yamila p/Alimentos.Reconstrucción" L.S. 117166), es cierto que más allá de la normativa que lo impone, los padres, como consecuencia de sus obligaciones emergentes de la patria potestad y los parientes cercanos, en este caso de los abuelos, en forma subsidiaria y sobre el principio de la solidaridad familiar, deben arbitrar los medios necesarios para que los menores tengan la mejor calidad de vida dentro de las posibilidades familiares.

Esta mejor calidad de vida no implica, a mi criterio, sólo bienestar económico sino también una vida familiar armónica, donde reine el respeto, el cariño por los padres y abuelos y la protección tanto material como moral y espiritual de los niños y adolescentes.

Ello implica que aún cuando no puedan satisfacerse algunas pretensiones que no hacen a lo esencial, puede otorgársele a los menores la mejor calidad de vida, que prevé la Convención internacional de los Derechos del Niño y el art. 3 de la Ley 26061. Implica ello desarrollar su adolescencia en un ambiente de cariño, respeto y cordialidad no solo con sus padres, sino también con sus mayores, supliendo muchas veces satisfacciones materiales por gozos afectivos, compartiendo momentos de alegría, aún dentro de una vida austera.

El caso de autos se trata de dos jóvenes -ya el mayor saliendo de la minoridad que se ven envueltos en reclamos de sus padres, por la insuficiencia de la prestación alimentaria básica por parte de su progenitor -no la que prioriza el padre, en la que evidentemente es generoso y cuyo desarrollo se ha mantenido en un nivel de vida que su madre no puede sostener y para el que su padre no aporta lo suficiente.

Ambos adolescentes, conforme se lo han señalado a la Sra. Asesora, están cansados de esta conflictiva, de las que erróneamente se los ha hecho partícipes.

Surge de las constancias acercadas al proceso que la actora ha debido lidiar con procesos judiciales para conseguir magras cuotas alimentarias que además se han incumplido, frente a un padre que ha mantenido a sus hijos en un círculo deportivo de elite -para lo que no le han faltado, aparentemente, medios pero que para lo cotidiano no ha aportado.

No obstante ello la progenitora ha consentido que sus hijos mantengan un modo de vida que sola no puede afrontar, no obstante ser profesional. Basta para ello revisar las facturas con que se inicia este proceso que dan cuenta de una serie de gastos propios de un núcleo familiar -que puede ser tanto uni y biparental con ingresos superiores a los que afirma contar la actora, que es quien está afrontando los gastos de los -aún menores.

Pero M. y E. G. tienen madre y padre que detentan los derechos y obligaciones emergentes de la patria potestad, y por ende ambos tienen la obligación de mantener a sus hijos. Ambos, también son personas hábiles, capaces, preparadas, que aparentemente (no se ha probado lo contrario) no están imposibilitadas ni física ni mentalmente para atender a sus hijos, cualquiera sea su situación laboral.

Sin embargo la madre, que ha asumido la atención de los hijos, por la omisión o insuficiencia en la prestación alimentaria a la que está también obligado el padre, pretende, a través de este reclamo judicial, una ayuda subsidiaria de los abuelos paternos.

Pocos elementos probatorios obran en este proceso que me permitan determinar los extremos que la ley (art. 367 del C.C.) exige para la procedencia de lo reclamado. Obviamente en el reclamo formulado es carga de la actora acreditar los extremos de su pretensión.

De las manifestaciones de su madre, de la documental acompañada y de las testimoniales, surge que a los menores no le falta ni alimentos, ni vivienda, ni atención de su salud -se han acompañado recibos de tratamientos médicos, ni educación -ambos han afirmado ser estudiantes universitarios, ni práctica deportiva, ni relaciones sociales.

Consta, porque ella lo ha afirmado, que la actora es abogada y aunque ello le ha implicado -aparentemente endeudarse, ha proveído a sus hijos de una vida más que digna, podríamos afirmar que cómoda, sin mayores límites. Entiendo que con ello se acredita que la atención básica de los menores, está cubierta.

¿Puede mejorar su calidad de vida con un aporte de sus abuelos paternos, o ese aporte, que el aquo admitió, sólo va a permitir que la madre cubra las deudas en que ha incurrido para mantener el nivel de vida propio y de los hijos?

Es evidente que lo requerido no hace a lo que jurisprudencialmente se entiende como indispensable para satisfacer las necesidades básicas de los menores.

Son mayoritarios los fallos que circunscriben la procedencia de este reclamo a la necesidad de proveer lo básico para la subsistencia: Así ha señalado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K: "La cuota alimentaria reclamada a los abuelos de un menor de edad, a diferencia de la que se exige al progenitor, se limita a la satisfacción de las necesidades elementales e ineludibles..." (R., C. E. c. S., J. C. • La Ley Online); la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I (JA 2007I, 17): "La obligación de los alimentos que abonen los abuelos del menor debe restringirse a lo indispensable para atender las necesidades ineludibles de éste, pues, aquellos no pueden cargar con la mayor responsabilidad económica del mantenimiento de su nieto."; la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (LA LEY 10/08/2004, 4): "La obligación alimentaria de los abuelos respecto de los nietos es subsidiaria y el padre que los reclama debe justificar la insuficiencia de sus recursos y las del otro padre, o bien la imposibilidad de suministrar los alimentos."

Además debe determinarse si los demandados están en condiciones de realizar el aporte requerido, circunstancia que sólo, frente a la negativa, puede surgir de la prueba. "Es inadmisible la pretensión de la madre de reclamar alimentos contra el abuelo paterno de su hijo menor de edad, si no ha podido acreditar la falta de medios del obligado principal, la insuficiencia de sus recursos y el caudal económico de los abuelos, puesto que en este tipo de procesos es necesario demostrar que el demandado está en una situación económicamente holgada como para atender a sus necesidades, sin que ello le produzca perjuicio en la atención a sus propias necesidades, tanto materiales como espirituales."(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K • 26/06/2007 • R., C. E. c. S., J. C. • La Ley Online)

En el subjudice, al analizar este aspecto probatorio parto de la inexistencia de mayores ingresos que los probados por el demandado (fs. 68) y de los informes del Registro de la Propiedad (fs. 151/152) y de la Dirección de Rentas (fs. 158/159 y 183/184), negativos en orden a que ambos demandados posean bienes registrables. Las declaraciones testimoniales no permiten en modo alguno tener por acreditada la pudiencia de los demandados, frente al origen de lo que afirman ("comentarios") y al amplio espectro probatorio que tuvo la actora para acreditar sus dichos.

Es obvio que no se ha podido probar que los accionados tengan ingresos que les permita aportes subsidiarios, atento los evidentes gastos de mantenimiento de su hogar y de sus personas con obvias falencias físicas y psíquicas, propias de la edad, que necesariamente deben provocarles gastos propios, que deberían limitar si se les impone una obligación subsidiaria que no tiene sustento legal, frente a la realidad analizada.

11. Por ello entiendo que lo resuelto por el Sr. Juez de Primera Instancia debe ser revocado, sin perjuicio de la colaboración que voluntariamente puedan prestar los abuelos demandados a sus nietos adolescentes en la medida de sus posibilidades, y sin perjuicio de la obligación que frente a ellos tienen sus padres hasta su mayoría de edad.

12. Corresponde en consecuencia, hacer lugar al recurso de apelación planteado, sustituyendo el decisorio apelado por el rechazo de la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Gianella adhiere al voto precedente.

Sobre la segunda cuestión la Dra. Varela de Roura dijo:

Atento la solución acordada precedentemente, corresponde modificar la imposición de costas de primera instancia, las que son a cargo de la actora.

Las de segunda instancia se imponen también a la actora apelada vencida.

A los efectos regulatorios de primera instancia se mantiene la consentida base y forma utilizada por el Sr. Juez aquo.

Par regular los honorarios de segunda instancia se aplican los arts. 2, 3, 9 inc. f y 31 de la ley 3641 sobre la pretensión alimentaria demandada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Gianella adhiere al voto precedente

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA

Mendoza, 14 de abril de 2008

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, El Tribunal Resuelve:

1. Hacer lugar al recurso de apelación planteado por los demandados a fs. 206 contra los dispositivos III, IV y V de la sentencia del Sr. Juez del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de fecha 3 de julio 2.007, obrante a fs. 201/203, los que en consecuencia, se substituyen por los siguientes:

"III. Rechazar la demanda por alimentos incoada por la Dra. G. L. L. por sus hijos menores E. J. y M. E. G. L. a fs. 40/43, contra los Sres. J. N. G. y E. S. C. de G.."

"IV. Imponer las costas a la parte actora vencida."

"V. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Carlos Rodolfo Victoria, Luis Ignacio Boulín y José Luis Victoria en la suma de... en forma conjunta y de los Dres. Adriana Noemí Delicio, Sergio Anglat, Sergio Roberto Atencio y Enrique Roberto Atencio en forma conjunta en la suma de... (art. 10 de la ley 3641)."

2. Imponer las costas a la apelada vencida.

3. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Carlos Victoria y Adriana Noemí Delicio en la suma de... y ... respectivamente (arts. 2, 3, 9 inc. f y 15 de la ley 3641).

Notifíquese y bajen.

Dra. Teresa Beatriz VARELA

Volver a jurisprudencia